東京高等裁判所 昭和２７年（う）１２１４号 判決
控訴人 原審弁護人 木戸喜代一
被告人 秋山勝蔵 杉本安太郎
弁護人 木戸喜代一
検察官 大越正蔵関与
主文
原判決を破棄する。
本件を木更津簡易裁判所に移送する。
理由
本件控訴の趣意は、末尾添附の被告人両名の弁護人木戸喜代一作成名義の控訴趣意書と題する書面記載のとおりであるが、これに対し当裁判所は左のとおり判断する。
論旨第五点について。
原審が原判示事実認定の証拠に採用している所論答申書が、公判期日における供述に代えて提出された被告人以外の者の作成にかかる供述書であつて、刑事訴訟法第三百二十条所定の所謂伝聞証拠に属するものであることは洵に明らかである。而して、同法第三百二十一条の規定するところによれば、被告人以外の者の作成した供述書で供述者の署名若しくは押印あるものについては、所謂伝聞証拠排斥原則の例外として、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することができず且つその供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができないものである場合の外は、それが同法第三百二十六条に所謂検察官又は被告人において証拠とすることに同意した書面である場合は別として原則としてこれを証拠とすることのできない旨の定めをしている。尤も同法第三百二十三条第三号には右条件に副わないため元来証拠能力のない供述書と雖も特に信用すべき情況の下に作成された書面であればこれを証拠とすることができる趣旨の規定が為されている。然し乍ら、茲に所謂「特に信用すべき情況の下に」とは元来は伝聞証拠であり乍らその証拠能力の認められている同法第一号及び第二号に所謂戸籍謄本、公正証書謄本その他公務員（外国の公務員を含む）がその職務上証明することができる事実についてその公務員の作成した書面又は商業帳簿、航海日誌その他業務の通常過程において作成された書面に準じて、その証拠価値（すなわち書面の内容たる事実の主張に対する信憑力）を合理的に保証するに足る特別の事情の存する場合を指称し、斯かる事情なき限り斯かる書面を証拠とすることを得ないものと解するを相当とする。蓋し、若し、斯く解しないときは、伝聞証拠なるものは兎角事の真相を誤まり伝え易いものであるとの人類の長年に亘る実証的経験から、反対尋問による充分な吟味の機会を与えられない供述は、これを証拠とすることのできないという所謂伝聞証拠排斥の原則を定めた前示刑事訴訟法第三百二十条及び特にこれが例外として被告人以外の者が作成した供述書又はその者の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるものにつき一定の厳格な条件を附してその証拠能力を認めた同法第三百二十一条の規定の趣旨を没却し、これら一連の規定は殆んど空文に帰するに等しいものとなるからである。今これを所論答申書について見るのに、被告人及び原審弁護人は原審においてこれを証拠とすることにつき同意した事実は必ずしも明白でなく、さればこそ原審は、特にこれを刑事訴訟法第三百二十三条第三号に所謂特に信用すべき情況の下に作成された書面であるとして証拠調を履践し、原判示事実認定の資料に供しているわけであるが、それかといつて、原審がその特に信用すべき情況の下に作成されたとしている特別の情況が果して那辺にあるのか、必ずしも明白でない。或いはその供述者が会社の支店長であると共に作成者が当該支店の庶務係であること及びその記載に株式会社富山洋行東京支店が昭和二十五年六月一日から十一月末日までに東京都内で八回に亘つて被告人等に対しネオアゴチンを販売した事実を同社の売掛帳に基ずいて記入したものであるとあることから特に信用すべき状況の下に作成されたものと判断したのではないかとも思料されるが、その供述者が会社の支店長であつて、その作成者が当該支店の庶務係であるからといつて、必ずしもにわかに、その内容たる事実の主張を特に信用すべき状況の下に作成された書面であるとするを得ないのみならず、記録によれば、原審検察官は、原審公判廷において、一見右売掛帳と目される右会社の販売帳簿を東京地方検察庁から取寄せた上証拠として提出する趣旨の陳述をしてこれが取寄せのため公判期日の続行を求め乍ら、（原審第四回公判調書の記載参照）次回公判期日において如何なる事実によつてか、販売帳簿の取寄を取止めた旨を陳述して、右販売帳簿の写乃至は摘要書とも言うべき所論答申書の証拠調を請求しているのである。元来、一次的な証拠能力を有する文書の写乃至は摘要書と雖もその写又は摘要書の成立に争なく且つその原本の正当な事由による毀滅乃至は喪失等原本を証拠として提出することのできない合理的な特別の事実の認め得るものの存する限りこれを証拠として提出することのできないわけのものではないけれども、本件記録を通じ、少くとも右販売帳簿を提出することのできなかつた合理的な特別の事情は、ついにこれを認め得るものの存するあるを見ない。果して然らば、既にその成立についてすら争のないことのない所論答申書に「この表は当社の売掛帳に依つて記入したものである」との供述記載があるからといつて、直ちにもつて刑事訴訟法第三百二十三条第三号に所謂特に信用すべき情況の下に作成されたものとは謂い難い。すなわち、原審は、須く少くともその供述者と目される内山徳五郎（同人が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため公判準備又は公判期日において供述することのできない事情は記録上これを認めることができない。）の該答申書の成立、右売掛帳の存否乃至はその売掛帳を提出することのできない事情等についての被告人側に充分な反対尋問の機会を与えられた証言を得て該答申書を特に信用すべき情況の下に作成された書面として認めることの可否を決定すべかりしを相当とする。これを要するに、原審は以上説示するところに照らし、究極において刑事訴訟法第三百二十条の規定に違背し元来証拠能力なき書面（すなわち所論答申書）を原判示事実認定の証拠とした違法あるに帰し、且つ、この違法ある限り原判決挙示の証拠中右答申書の謄本を除く爾余の証拠のみをもつてしては原判示事実はこれを認め難いものがあるから、その違法が原判決に影響を及ぼすべきことも亦洵に明らかであつて、結局原判決には刑事訴訟法第三百七十八条第四号に所謂判決に理由を附せざるの過誤を冐した事に帰し、到底その破棄を免がれない。論旨は究極において理由がある。
よつて、本件控訴の趣意は右の点において理由がないから、爾余の論点についての説明を省略し、刑事訴訟法第三百九十七条に則り原判決を破棄し、同法第四百条本文後段の規定に従い本件を木更津簡易裁判所に移送することとして主文のとおり判決する。
（裁判長判事 小中公毅 判事 渡辺辰吉 判事 河原徳治）
弁護人木戸喜代一の控訴趣意
第五点原審において富山洋行東京支店内山徳五郎提出の答申書記載の「ネオアゴチン」なる事を採つて以つて、証拠に供したものなれば之は採証の法則を誤つたものであり、違法たるを免れない。（イ）原審裁判所は右の答申書を刑訴法第三二三条第三項に依り証拠能力ありと決定しているが、「之は謄本である」と云う意味しか持たないものでその答申書の原本には作成者の「印」がないしその内容もでたらめであつた。原審に於てもその元帳を東京地方検察庁から取寄せて照合したが内容が全然符合しなかつたものである。されば答申書の原本そのものは刑訴法第三二三条の各号のいずれにも該当しない。即ち証拠能力のないものであつた（記録添付の内山徳五郎の答申書の謄本参照、作成者の押印のない事が明白である。）（ロ）前述した如くネオアゴチンの中味を試験しないで証拠能力のないものを採証して二重の過誤を原審は犯している所で重ねて違法であるものである。